Voltou à pauta do cenário da Gestão de Riscos e do Compliance nacional a discussão sobre o GRI (grau de risco de integridade), com a decisão da Petrobrás em “excluir” do processo concorrencial determinado Consórcio de empresas, em razão de seu alto grau de risco de integridade.

Para que não se diga que sou contra a avaliação realizada com base no grau de risco de integridade (GRI) e de que ele não é um importante e eficaz instrumento de combate à corrupção, deixo claro desde já: trata-se de um instrumento muito importante para que as contratações públicas no país sejam pautadas pela ética e pela moralidade, portanto, sou favorável à exigência, contudo, não para fins de exclusão do processo competitivo (porque isto é evidentemente inconstitucional), mas para fins de reforço às garantias e exigências contratuais. Caso contrário, esta importante ferramenta, terá sua inconstitucionalidade questionada e seguramente reconhecida pelo Poder Judiciário, quando for manejada tese concreta neste sentido[1].Explico.

Nesse sentido, compartilho alguns aspectos que devem ser observados neste tema, e os faço por meio de questões objetivas:

  1. É possível solicitar o preenchimento, por potenciais licitantes ou contratados, de questionário dedue diligencede integridade (informações relacionadas a perfil da pessoa jurídica, gestão da entidade, relacionamento com agentes públicos, histórico de litígios, programa de integridade e relacionamento com terceiros)?

É perfeitamente possível. Essa exigência não conflita com os princípios gerais das licitações públicas previstos no art. 37, inc. XXI, da Constituição Federal de 1988, tampouco com as normas gerais disciplinadas na Lei nº 8.666/1993 e na Lei nº 13.303/2016, ao contrário, busca exaltar os princípios constitucionais da legalidade e da moralidade, de modo a conjugar esforços para concretização da integridade contratual, mitigação e redução dos riscos e obtenção de melhores resultados.

due diligence, como conceito, é um processo que visa buscar informações sobre determinadas empresas e pessoas com as quais a Administração tem a intenção de se relacionar. Esses processos podem ser realizados em diversas situações, como a contratação de fornecedores, prestadores de serviços, terceiros, patrocinados, consorciados e empregados (background check), entre outras situações.

Durante esse processo, analisam-se informações fornecidas pela pessoa física ou jurídica interessada, bem como informações coletadas por meio de bases de dados específicas para cada diligência.

Essas informações – no caso dos contratos com estatais, por exemplo – são estruturadas de forma que apoiem determinadas decisões e os controles relativos à contratação pretendida.

Portanto, esse questionário tem como principal objetivo permitir que a Administração conheça efetivamente seu contratado e suas práticas de mercado, principalmente aquelas vinculadas a condutas éticas em sua atuação comercial ou, ainda, outras que possam prejudicar o relacionamento das partes durante o período de vigência contratual.

O questionário deve ter como premissa a avaliação de risco de integridade, podendo, por exemplo, utilizar-se de parâmetros de avaliação e localização geográfica da empresa e da execução de seus negócios, de seu histórico reputacional e relacional, de sua interação com agentes públicos, bem como da efetividade de seu eventual programa de integridade entre outros.

  1. Em que momento do procedimento é possível exigir esse preenchimento? Pode-se exigi-lo como condição para integrar o cadastro de fornecedores, como condição de habilitação ou como condição de contratação?

Aqui, existem dois cenários distintos: (a) o primeiro refere-se ao momento em que é possível exigir o questionário; (b) o segundo refere-se ao momento em que essa exigência pode tornar-se executável do ponto de vista de exclusão do licitante/interessado no processo competitivo.

Com relação à exigência do questionário, a resposta não demanda maiores problemas, por um simples fator: é possível exigir o preenchimento do documento em quaisquer das fases do procedimento – quando do cadastro de fornecedores; como declaração constante dos documentos que compõem a habilitação da empresa; ou ainda, no momento da convocação para a assinatura do contrato. Exigir o preenchimento, portanto, é mera formalização da vontade administrativa em conhecer seu futuro contratado, sem que, com isso, decorra ônus algum aos licitantes ou aos interessados.

Agora, bastante distinta é a pergunta relacionada ao momento em que é possível exigir, para fins de exclusão da participação do licitante/interessado, pois daqui, derivam aspectos constitucionais e legais relevantes. Vejamos.

2.1 A questão das inconstitucionalidades formal e material da exigência do GRI

Aqueles que defendem a inconstitucionalidade formal aventam que a exigência dos questionários de integridade nas licitações, independentemente da fase, estaria violando a competência privativa da União para dispor sobre normas gerais de licitações e contratos, disciplinada no art. 22, inc. XXVII, da Constituição Federal de 1988. Isto é, as inovações normativas criariam uma condição especial mais restritiva, que somente poderia ser veiculada por meio de norma geral, ou seja, de novo diploma normativo de caráter geral que previsse, especificamente, esse critério como condição limitadora do relacionamento entre as partes.

Neste ponto, em minha análise, a exigência de questionários de integridade nas relações com a Administração Pública (direta ou indireta) não imputa nenhuma inconstitucionalidade formal, já que, ao contrário dos que entendem que não haveria fundamento de validade da referida exigência em norma de caráter geral, a requisição de “indicadores de integridade” vai exatamente ao encontro (corrobora) das diretrizes básicas da Lei Geral de Licitações (Lei nº 8.666/1993) e da Lei das Estatais (Lei nº 13.303/2016), que, como normas gerais aplicáveis respectivamente à Administração direta e indireta, deixam evidente seu apego e sua aderência aos princípios da moralidade e da probidade administrativa, conferindo, portanto, caráter constitucional à exigência.

Em suma, sob o aspecto formal, não há inconstitucionalidade alguma, pois as leis gerais que regem as contratações pretendidas ratificam os princípios da legalidade, da moralidade e da probidade administrativa, que balizam a referida exigência. É que, se a requisição está em estrita concordância às diretrizes da norma geral, ainda que esta não tenha disciplinado de modo expresso determinada obrigação – o que sequer é de sua natureza, já que as normas gerais disciplinam balizas, que serão mais bem delineadas pela legislação específica sobre o tema –, não há de se falar em inconstitucionalidade.

A questão polêmica sobre a inconstitucionalidade da exigência decorre da análise de seu fundamento material de constitucionalidade diante da exigência de questionários de integridade como condição nos processos de contratação pública.

E neste tema, me parece evidente que, ao tratar-se da inconstitucionalidade material, haveria restrição à competitividade do certame pela violação direta do art. 37, inc. XXI, da Constituição Federal, que assegura a igualdade de concorrência entre todos os participantes.  [1] É aqui que a questão ganha relevância, ou seja, na análise das fases em que a exigência é executada (ou executável).

Obviamente que, para fins de participação na licitação – quando a exigência é solicitada como condição excludente de participação no processo competitivo –, há direta e evidente violação do caráter material previsto na Constituição. Não se pode permitir, por lei ou ato normativo posterior, de caráter não geral, a previsão de condições restritivas de competição. Isso viola a própria lógica do processo concorrencial e de obtenção da proposta mais vantajosa para a Administração. Portanto, não se pode, por um indicador de risco da futura contratação, impedir que um licitante/interessado participe livremente do processo competitivo, sob pena de inconstitucionalidade material da exigência.  [2]

E que não se diga que o art. 32 da Lei das Estatais (Lei 13.303/16) autoriza interpretação contrária ao texto constitucional, pois ao mencionar que “nas licitações e contratos de que trata esta Lei” será observada a “política de integridade nas transações com partes interessadas”, a referida Lei nunca esteve a autorizar: a) o estabelecimento de caráter restritivo que derroga a previsão constitucional de não restrição de competitividade e; b) que a política de integridade como ato normativo seja utilizado como veículo de impedimento do direito de contratar pelo particular, com caráter sancionador, sem o devido processo legal (ampla defesa) e contrário à regra expressa do art. 37, XXI da CF.

 

Referida inconstitucionalidade, em minha análise, ganha contornos mais evidentes com a objetivação de alguns conceitos, que ainda não foram colocados à análise do Poder Judiciário e reforçam a inconstitucionalidade da medida para fins de exclusão do processo. Sob essa perspectiva é importante a análise: (a) Qual o conceito de risco?; (b) Os critérios da due diligence (DDI e GRI) são pautados pela Administração ou por critérios aferíveis em um contexto dialógico (de participação com o particular)?; (c) Os critérios da due diligence (DDI e GRI) são fixados previamente e abertos ao contraditório em sua formação, ou exigidos do particular e, eventualmente, conferido contraditório posterior?

Essas são questões fundamentais à confirmação da inconstitucionalidade da exigência para fins de exclusão de participação do certame competitivo. Vejamos objetivamente:

  1. a)O conceito de risco “envolve a quantificação e qualificaçãoda incerteza, tanto no que diz respeito às ‘perdas’ como aos ‘ganhos’, com relação ao rumo dos acontecimentos planejados, seja por indivíduos, seja por organizações” (IBGC, 2007, p. 11, grifamos). O próprio Tribunal de Contas da União define risco como a “possibilidade de ocorrência de um evento que afete adversamente a realização de objetivos” (TCU, 2018a, grifamos) e ratifica tal conceito quando assevera que os riscos são “o efeito da incerteza sobre objetivos estabelecidos. É a possibilidade de ocorrência de eventos que afetem a realização ou alcance dos objetivos, combinada com o impacto dessa ocorrência sobre os resultados pretendidos” (TCU, 2018b, grifamos). Não há dúvida, portanto, que, ao balizar a exigência em indicadores de risco às contratações públicas, os questionários de integridade não podem ser utilizados como excludentes de participação do processo competitivo. Ora, seria não apenas ilegal, mas também ilógico pautar a exclusão de um pretenso licitante, que pode, inclusive, determinar a proposta mais vantajosa à Administração, por critérios futuros e incertos, que não são passíveis de materialização naquele contrato. É impedir a reabilitação da empresa, condicioná-la a uma penalização vinculada à lógica de “verdade-sabida” e com caráter atemporal. É dizer, a condição excludente não se sustenta pela natureza jurídica da própria exigência, pautada em uma incerteza que, não necessariamente, será materializada naquela contratação. Ora, se não há sobre estas empresas a penalidade administrativa de suspensão do direito de contratar, não pode a administração inovar uma condição de participação no certame que, para além de inconstitucional, se converte em sanção, aplicada sem o devido processo legal e não prevista na norma.
  2. b)A segunda questão proposta consolida, ainda mais fortemente, a impossibilidade dessa exigência como excludente de participação no processo competitivo. Ora,se a incerteza por si só já impediria a exclusão, o que dizer, então, dos critérios para definição de due diligence para possível materialização da incerteza? Veja que a definição de “apetite de risco” traz a noção de “quantidade de risco em nível amplo que uma organização está disposta a aceitar na busca de seus objetivos” (TCU, 2018b), ou seja, o critério para definir o apetite de risco é discricionário e pode variar de uma organização para outra. É dizer, compelir o particular (licitante/interessado), como condição de participação nos processos competitivos da Administração, a estar aderente ao apetite discricionário de todos os entes/entidades em que tenha interesse em se apresentar como concorrente é algo que, além de não parecer razoável, traria inúmeras distorções à isonomia. Exemplifico: imaginemos que, em uma estatal, um dos critérios para aferição do nível de integridade seja a existência de “política de consequência ao código de conduta” e, em outra, isso não integre o questionário de integridade como condição de aferição do nível de risco e da aderência empresarial. Nesses casos, vislumbra-se claramente que as exigências seriam tão díspares e inerentes ao apetite de risco de cada uma das estatais que, sob o aspecto de competição isonômica, ficaria quase impossível a um particular estar plenamente aderente a todas as exigências estipuladas nos diversos “apetites de riscos” das estatais nas quais participa de processos competitivos e essa quebra de isonomia concorrencial é outro fator determinante para a ilegalidade da exigência para fins de exclusão do processo concorrencial.  [3]
  3. c)Por fim, como os critérios da exigência são definidos com base no apetite de risco da Administração, sequer é dado ao particular a possibilidade de participar da formação da “vontade estatal” em excluí-lo do processo concorrencial, pois os critérios dedue diligence não são passíveis de impugnação por sua própria natureza jurídica. É dizer, além de todos os aspectos que justificam a análise de inconstitucionalidade da exigência, ainda este último complementa a assertiva, pois justifica condição restritiva e excludente de participação, sem que os critérios que fundamentam tal exclusão sejam passíveis de insurgência pelo particular. Mesmo que fosse dada, portanto, possibilidade de impugnação ou de recurso posterior à exclusão, isso poderia conferir um simulacro de legalidade, que, após já definida a exclusão por critérios de não atenção a requisitos discricionários de risco, submeteria o particular a um double-check de conformidade, sem a mínima chance de revisitação dos fatos que ensejaram sua classificação, que sob o aspecto reputacional – inclusive – lhe agrega um “carimbo” negativo, que sequer as eventuais sanções em processos anteriores lhe outorgaram.

Importante: Em uma leitura apressada deste texto, pode-se imaginar que a opinião aqui externada seria que a exigência é – em todos os casos – inconstitucional. Ora, isso não corresponde à realidade. Fica claro, de tudo o que foi aqui exposto, que a exigência de questionários de integridade (ou de programas de integridade) apenas como condição de participação no processo competitivo é inconstitucional, porém, não há nada de inconstitucional nessa mesma exigência para fins de contratação, é dizer, quando já houve a seleção da proposta mais vantajosa adjudicada a um dos licitantes do processo. Aqui, o preenchimento de questionários de integridade é exigida como obrigação contratual, e não como condição de habilitação ou participação. Em outras palavras, não se trata de uma condição à participação no certame, mas de uma obrigação que deverá ser concretizada após a assinatura do contrato. Assim, qualquer empresa poderá participar da licitação, e os critérios de risco avaliados no preenchimento do documento servirão para reforço de gestão contratual ou, ainda, como exigências de algumas condições mitigadoras do risco avaliado, a exemplo da obrigatoriedade de implementação de programa de compliance, do reforço aos controles internos ou de outras atividades de submissão a maior rigor na fiscalização contratual.

Dessa forma, é possível concluir que a exigência do preenchimento de questionários de integridade e a avaliação de grau de risco de integridade é possível, porém não pode restringir a possibilidade de participação dessas empresas no processo competitivo (licitação) em razão do grau de risco aferido pela análise do questionário aplicado pela Administração. Em contrapartida, é plenamente possível – não havendo inconstitucionalidade formal ou material – que tal exigência figure como condição de contratação, após a seleção da proposta mais vantajosa e no ato de assinatura do contrato, seja pelo estabelecimento de exigências posteriores e com prazo ao particular, a exemplo do estabelecimento de um programa de integridade com requisitos objetivos em um prazo de X dias para implementação (como é o caso de algumas legislações estaduais que inovaram o tema – Lei Estadual RJ nº 7.753/2017 e Lei Distrital DF nº 6.112/), seja pela submissão do particular e do contrato a condições mais rigorosas de fiscalização e controle.

O combate à corrupção é fundamental e o grau de risco de integridade um importante instrumento para sua efetivação, contudo, sem os devidos cuidados, o remédio – hoje heróico – pode, em um futuro próximo, ser prejudicial ao próprio interesse que hoje o legitima.

REFERÊNCIAS

IBGC – INSTITUTO BRASILEIRO DE GOVERNANÇA CORPORATIVA. Guia de orientação para gerenciamento de riscos corporativos. São Paulo: IBGC, 2007.

TCU – TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO. Gestão de riscos: avaliação da maturidade. Brasília: SEGECEX, ADEGECEX, SEMEC, 2018a.

_____. Referencial básico de gestão de riscos. Brasília: SEGECEX, ADEGECEX, SEMEC, 2018b.

  [1] “Art. 37. […] XXI – ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações.”

  [2] E que não se diga que o art. 58, inc. I, da Lei nº 13.303/2016 autoriza expressamente tal exigência como condição excludente de habilitação, pois, da leitura do referido inciso, fica claro que o objetivo de sua redação é pautar a razoabilidade da exigência de documentos relativos à habilitação jurídica do licitante e não dá “carta em branco” ao regulamento de licitações para criar condições excludentes distantes da norma constitucional, que preza pela isonomia concorrencial nos processos competitivos. O art. 37, inc. XXI, da CF é claro ao estabelecer que a lei deve assegurar igualdade de condições a todos os concorrentes, e não o contrário.

  [3] Deixo de considerar ainda – pois tratamos, aqui, de uma situação objetiva e com a premissa da exigência para fins de probidade e ética relacional – a utilização de critérios distintivos (vinculados ao apetite de risco) pelas estatais para excluir “legalmente” determinadas empresas do processo competitivo, sem que isso fosse revisitado pelo Judiciário, em razão de albergar o mérito da análise administrativa.

 

[1] As demandas até então relacionadas ao tema se limitaram a questionar a noção de GRI sob o prisma do combate à corrupção (e isso em minha ótica não se discute, pois como já versamos, é um instrumento importante e eficaz), mas nunca sob o prisma de sua evidente inconstitucionalidade material, como por exemplo, que passa ao largo da discussão feita neste artigo.

 

Que o Brasil é o paraíso da burocracia é de conhecimento geral. Essa talvez seja a causa de inúmeros problemas que incidem sobre a cultura corporativa, tais como a morosidade pública, os altos custos administrativos e, o mais perigoso do ponto de vista moral, a corrupção.

Sob o prisma econômico, a burocratização da atividade estatal mina a liberdade econômica, reduz o investimento e desestimula o empreendimento na mesma velocidade que fomenta o exercício da informalidade empresarial. A periculosidade desse impacto é catastrófica numa análise (macro)econômica, já que engessa o crescimento do país e lança uma cultura de vilania sobre o mercado, inclusive aos investidores externos.

 

Nesse sentido, o economista Vladimir Maciel identifica o cenário do país e pontua, objetivamente, o resultado imediato:

Independente da conjuntura macroeconômica, é fato que o Brasil não tem conseguido romper a “armadilha da renda média”. Há muitas interpretações possíveis para isso, como a visão de Bresser-Pereira (2018), que atribui a “preços errados”, isto é, taxa real de câmbio apreciada e taxa real de juros elevada, de modo a desequilibrar a relação entre juros, câmbio, inflação, salário e lucro.

O processo de desburocratização do Estado no que tange o exercício da atividade econômica, por sua vez, é uma importante política para incentivar o empreendedorismo e, assim, movimentar a economia, já que o pequeno e médio empreendedor padece com as excessivas regulamentações e exigências da máquina pública para abrir e manter seu próprio negócio.

A constatação desse cenário é palpável. Sigamos em pelo menos dois indicadores objetivos. O primeiro deles é o eterno e constante estado de camarço econômico enfrentado pelo Brasil que não desanuvia. Basta analisar indicadores da moeda brasileira frente ao dólar, a exemplo, com uma desvalorização que é histórica e progressiva.

O segundo indicador é o ambiente institucional criado para se fazer negócios, que reflete o índice de liberdade econômica. O Brasil, por meio dos dados de 2016, foi apresentado no Relatório da Liberdade Econômica Mundial de 2018 do Fraser Institute entre as 20 piores posições do ranking, ocupando a posição 144 num total de 162.

Ainda nessa perspectiva, o Brasil tem obtido sistematicamente nota zero no critério tempo gasto para cumprir as obrigações fiscais. Mais do que falar em carga tributária, o que se apresenta aqui é o tempo necessário para se cumprirem as regras referentes aos procedimentos de declaração e recolhimento de tributos, ou seja, tax compliance1.

A burocracia é considerada uma mazela e uma anomalia aos negócios, conforme traduz a doutrina:

Os sintomas mais ostensivos da patologia burocrática são: o apego à rotina, a cega obediência a normas e procedimentos padronizados, a formalidade e não a essencialidade, a eficiência e não a eficácia, o processo e não o resultado, a fabricação e não o produto, a aparência e não o conteúdo, o relatório e não o plano de ação, o passado, o presente, mas quase nunca o futuro (MATOS, 1979, p.16).

Pascentado esse cenário, medidas por parte daqueles que defendem o liberalismo têm sido exigidas. O mais novo modelo normativo que vislumbrou alterar essa perspectiva, impondo medidas necessárias para a retomada da economia brasileira foi a Medida Provisória 881/2019, chamada de Medida Provisória da Liberdade Econômica, que posteriormente foi convertida pelo Congresso na Lei 13.874/19, de 20 de Setembro de 2019.

A lei tenta assegurar normas de proteção à livre iniciativa e ao livre exercício da atividade econômica. Busca também liminar as disposições sobre a atuação do Estado como agente normativo e regulador, flexibilizando a aplicação e interpretação de normas de ordem civil, empresarial, econômico, urbanístico e do trabalho, também sobre o exercício das profissões, comércio, juntas comerciais, registros públicos, trânsito e transporte e proteção ao meio ambiente, em suma.

No centro da inovação legislativa, está a declaração dos direitos da liberdade econômica (art. 32). Com enunciados tanto de direito público (incisos I a IV, V, VI, IX a XII), como de direito privado (incisos V e VIII), a declaração é o referencial por excelência do espírito da inovação legislativa. Tais premissas, que não hão de ser olvidadas, estão presentes no artigo 170 da Carta Republicana:

Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios:
I – soberania nacional;

II – propriedade privada;
III – função social da propriedade;
IV – livre concorrência;

V – defesa do consumidor;
VI – defesa do meio ambiente, inclusive mediante tratamento diferenciado conforme o impacto ambiental dos produtos e serviços e de seus processos de elaboração e prestação
VII – redução das desigualdades regionais e sociais;
VIII – busca do pleno emprego;

IX – tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte constituídas sob as leis brasileiras e que tenham sua sede e administração no País. Parágrafo único. É assegurado a todos o livre exercício de qualquer atividade econômica, independentemente de autorização de órgãos públicos, salvo nos casos previstos em lei.

Mas qual a interferência do novo marco normativo no exercício de conformidade empresarial? E mais, normatização de tamanha relevância relativiza a importância do produto da ciência do Compliance?

Primeiro, considera-se que ambas as ciências, seja o Compliance, seja o Marco da Liberdade Econômica (Lei 13.874/19), buscam a produção de um cenário de conformidade e a redução da corrupção em meio à atividade empresarial, sem mencionar o aspecto econômico das ciências, que fomenta o crescimento das sociedades empresas e, por consequência, da economia nacional, além da segurança jurídica, por óbvio.

Segundo, ambas as ciências exercem seu labor sobre uma resistência cultural que sobrevive do caos regulatório e de um sistema excessivamente burocrático. Isso significa que um cenário de liberdade econômica afasta a relevância do Compliance(?), questiona-se. Sem uma avaliação profunda, pode-se responder que sim, mas não é o caso, salvo melhor juízo.

Ao direcionar-se a visão para grandes cenários de liberdade econômica, de acordo com os índices elaborados e divulgados pela Heritage Foundation3, países como Hong Kong, Singapura, Nova Zelândia, Suíça, Austrália se destacam, ao passo que o Brasil ocupa a posição 150 no ranking.

O que se percebe nessas nações é que a ciência do Compliance, da conformidade e da integridade é ainda mais relevante, mas por argumentos distintos. Nesse habitat (de ampla liberdade econômica), o Estado é menos intervencionista, mas o furor do capitalismo é por consequência maior. Com a distância maior do Estado para regular tais relações, a integridade das pessoas jurídicas (e físicas) envolvidas é ainda mais importante para a manutenção do sistema liberal econômico.

Terceiro, e por fim, ambas as ciências são complementares. Numa análise pessimista, sem desmistificar o aspecto cultural, já abordado, constata-se que apenas um sistema normativo não é capaz de alterar os fatores sociais, ainda que possa contribuir. O caminho inverso é sempre o mais adequado e mais eficaz para controle social, ou seja, as leis que decorrem do comportamento social são mais pujantes. Historicamente, atos normativos, especialmente aqueles de natureza moral, tendem a sofrer mais resistência na sua aplicação, quando a conduta social caminha em sentido contrário.

Explica-se. O Compliance vai além do alcance da norma, pois decorre não apenas de um positivismo, mas foca na criação de uma cultura (ou contracultura) que incentive a ética e a conformidade, normalmente envolvidos no desenvolvimento econômico. Reside aqui a grande relevância de uma cultura de conformidade.

Do ponto de vista do direito comparado, exemplifica-se a medida a partir da história da corrupção nos Estados Unidos:

Os Estados Unidos passaram por algo semelhante. É sabido na história econômica norte-americana o grau de corrupção e de ausência de confiança no processo eleitoral durante o século XIX, como explica Huntington (2002). Não se acreditava na possibilidade do desenvolvimento dos Estados Unidos em função das características e dos desvios. Porém, algo ocorreu a partir da segunda metade do século XIX e começo do século XX, em que se percebeu a nocividade das práticas até então dominantes, e que as empresas e os indivíduos só iriam prosperar se houvesse um mínimo de respeito àquilo que é considerado certo e punição àquilo que é errado4.

No exemplo do direito americano, mais relevante do que medidas normativas que fomentaram o liberalismo econômico, uma cultura corporativa de conformidade foi o fator fundamental.

Voltando ao Brasil, o sistema normativo está cheio de exemplos de leis que foram bem produzidos do ponto de vista técnico, com codificações amplas, normalmente derivadas de sistemas jurídicas mais evoluídos (Alemanha, França, Portugal), mas importados para uma cultura distinta, que resiste à aplicação legal. Em suma, apenas a importação normativa não resolve (em curto prazo) a mudança dos paradigmas culturais, sociais e econômicos.

Nesse sentido, conclui-se que o objeto da ciência da conformidade é mais eficaz, porque vai além do sistema normativo positivado, mas trabalha através dele, com um composto que busca impregnar a ética, a ordem e a equidade, independentemente dos sistemas normativos existentes, ainda que não possa ser descartada a sua relevância.

CONSIDERAÇÕES FINAIS.

É de enorme relevância para o país assumir a liberdade econômica como um princípio norteador das decisões dos formuladores de política pública dentro dos poderes. É preciso repensar o Brasil pela perspectiva da livre iniciativa e do empreendedorismo, entendendo que o desenvolvimento econômico e social só se dá por meio da liberdade e da expansão das possibilidades pessoais de escolhas dos cidadãos, respeitadas as opiniões contrárias fundamentadas.

Neste sentido, reconhecidamente a Lei 13.874/19 é um grande passo na direção de um país que seja, ao mesmo tempo, mais eficiente, dinâmico e justo. Não se intencionou aqui desmerecer um marco legislativo tão importante, ao contrário, o que se defende, é a conjugação do marco legal e de outros atos legislativos (aplicável em outros campos do direito empresarial), mas sempre atrelado ao trabalho de execução dos planos de integridade no âmbito empresarial. Esse é o quadro que se desenha para o futuro.

Goiânia, 22 de Agosto de 2020.

 

1 Vladimir Fernandes Maciel, Por que a liberdade econômica é tão necessária ao Brasil? P. 36.
2 Art. 3o São direitos de toda pessoa, natural ou jurídica, essenciais para o desenvolvimento e o crescimento econômicos do País, observado o disposto no parágrafo único do art. 170 da Constituição Federal:

3 Ranking da Liberdade Econômica 2019. https://aleconomico.org.br/ranking-de-liberdade-economica-2019/

4 ACEMOGLU; ROBINSON, 2012.

 

DANILO LOPES BALIZA

Advogado. Mestrando em Direito Econômico e Desenvolvimento das Empresas pelo IDP/DF. MBA/LLM em Direito Empresarial pela FGV. MBA/LLM em Direito Tributário e Processo Tributário pela FGV. Membro do IBRADEMP e do NEW Instituto.

 

Continue reading “O COMPLIANCE EMPRESARIAL E A LEI DA LIBERDADE ECONÔMICA”

Na história republicana brasileira, a corrupção mostrou-se como uma das questões mais devastadoras do nosso tempo. A uma, por comprometer a segurança dos cidadãos, perpetuando a desigualdade social e a duas, ao dificultar a participação igualitária na vida social e econômica.

O discurso geral resume a corrupção como critério cultural, endêmico e aderido em todas as esferas da Administração Pública, o que, de fato, contribui para a ausência de confiança da sociedade nestas instituições.

A cultura da corrupção, costume disseminado na regência pública do Brasil, refere-se principalmente à falha na fiscalização das leis e à branda punição daqueles que cometem o ato corrupto.

No plano normativo, ao longo do tempo, vários preceitos foram editados com a finalidade de combater a corrupção. No entanto, a impunidade e a avolumada carga normativa sem execução real, impulsiona a reiteração de atos corruptos. Em verdade, requer-se o cumprimento das normas já existentes para a adequada responsabilização do agente infrator. E, para isso, uma resposta estratégica é a implementação da Integridade Pública.   

Segundo a Organização para a Cooperação e Desenvolvimento Econômico – OCDE[1], a integridade é uma pedra fundamental da boa governança, uma condição para que todas as outras atividades do governo sejam dotadas de confiança e legitimidade, mas também que sejam efetivas.

Para a citada organização internacional, promover a integridade e prevenir a corrupção no setor público são metas essenciais, não só para preservar a credibilidade das instituições públicas em suas decisões, bem como para assegurar um campo propício para os negócios privados.

Considerando que o programa de integridade possui enfoque preventivo, detectivo e sancionador, sua atuação possui como escopo a identificação, responsabilização e correção das falhas encontradas, de forma célere e eficiente, com vistas à diminuição dos riscos de corrupção nas entidades, a denominada gestão preventiva anticorrupção.

Desta feita, para a efetividade do programa de integridade, impõe-se socorrer de alguns pontos propulsores à atuação preventiva e sistêmica de integridade, a saber:

  1. Compromisso da alta gestão para amplificar a integridade pública e reduzir potenciais casos de corrupção mediante a garantia de aplicação do sistema de integridade com independência e integração ao planejamento estratégico do órgão, ao quadro geral de gestão e à governança pública;
  2. Sistema estruturado, com regras claras e responsabilidades definidas, sem margem para interpretações pessoais ou julgamentos subjetivos, com designação exata das condições e consequências para casos de descumprimentos;
  3. Definição de objetivos e prioridades da entidade com base em dados e indicadores de riscos legítimos à integridade, bem como estabelecimento de procedimentos para prevenir violação dos padrões de integridade pública e gestão de conflitos de interesse;
  4. Comunicação ampla das regras, valores e políticas organizacionais, além da capacitação dos servidores públicos para que adotem padrões de conduta voltados à integridade, tornando-os aplicáveis, inclusive, em seus próprios contextos pessoais. Além da capacitação, deve-se fornecer mecanismos de consulta e orientação para facilitar a aplicação desses padrões de integridade pública;
  5. Promoção de mecanismos de cooperação e maior diálogo entre os órgãos, especialmente os órgãos de fiscalização e órgãos de operação, a fim de evitar sobreposições e lacunas, além de otimizar os mecanismos de responsabilização – princípio da participação. A incorporação entre o setor privado, a sociedade civil e os indivíduos no sistema de integridade pública atribui responsabilidade compartilhada das partes, com respeito mútuo aos valores estabelecidos e reconhecimento dos benefícios à sociedade em geral;
  6. Prestação de contas real, com aplicação da avaliação dos riscos, criação de mecanismos fortes de monitoramento e de garantia de qualidade do sistema de gestão de riscos mediante controles internos, auditorias internas, processos de responsabilização dos agentes, gestão de riscos e controle social;
  7. Promoção de campanhas de educação cívica com enfoque na integridade pública, com o objetivo de interação com o público externo, a exemplo das escolas, como atualmente realiza o Governo Federal (Estratégia de Integridade do Governo Federal);
  8. Definição de regras transparentes de relacionamento entre agentes públicos e privados, sejam estes prestadores de serviços, fornecedores, empresas, jurisdicionados, sociedade civil, como mecanismo de combate a fraudes e desvios de conduta no âmbito da administração;
  9. Incentivo à transparência nas organizações públicas e ao público em geral, com envolvimento das partes interessadas nos processos e procedimentos administrativos, o que permite ao cidadão a responsabilidade de fiscalização dos recursos públicos e sua correta utilização.

 

Nesse sentido, cabe às entidades públicas promoverem a transparência para o acesso à informação e dados abertos, o que viabiliza o incremento do controle social, por meio da transparência pública, sendo um incentivo às práticas da Administração Pública, pautadas pela legalidade e pela ética.

Ademais, os órgãos públicos, motivados pela implementação de seus programas de integridade, com amparo ao disposto na Lei n.º 12.527/2011, disponibilizam o acesso à informação de ordem pública, mediante a divulgação de suas ações, compras, contratações em seus sítios eletrônicos. No entanto, os programas de integridade mais robustos vão além do cumprimento das exigências determinadas na Lei de Acesso à Informação, não restringindo-se à análise meramente formal/literal do texto da lei.

Assim sendo, a fim de se evitar pseudos programas de integridade, apenas previstos no papel, impõe-se a necessidade de averiguação precisa e adequada da eficiência dos atos e práticas estabelecidos pelas políticas e regulamentos internos dos citados programas.

A título exemplificativo, cite-se o caso da ausência de divulgação das agendas dos governantes. A Lei de Acesso à Informação não prevê a necessidade de sua divulgação, porém aí reside o risco. Afinal, encontros políticos e aparentemente amigáveis, possibilitam a formação de conluios, acordos com atos tendentes à corrupção, retirando da sociedade civil a ciência de tais reuniões e, por conseguinte, há corte no controle social.

Outras iniciativas e boas práticas, a fim de mitigar tais riscos, orientam a divulgação das agendas pelos órgãos públicos do encontro com pauta prévia, assunto determinado, acompanhamento de terceiros estranhos aos interesses da reunião, registro para consulta pela sociedade, com exceção, claro, dos casos em que se tratar de informações sigilosas.

Ademais, também se orienta a ampla divulgação nos procedimentos licitatórios dos termos técnicos contidos nos editais de licitações. O gargalo na elaboração dos editais de licitação poderia ser amenizado com a explanação de forma clara e acessível – Princípio da máxima divulgação – das cláusulas técnicas, muitas vezes restritivas, contidas nos editais, bem como a demonstração do real impacto daquele dispositivo na contratação pública, tudo devidamente publicado no sítio eletrônico do ente.

A transparência pública da gestão reforça a confiança do cidadão no sistema público e acaba por ser a base, o apoio nas decisões e ações da Administração no enfrentamento de relacionamentos duvidosos na interação público-privada.

Por tais motivos, a integridade pública passa a ser uma necessidade, ante a cultura da corrupção enraizada em toda a cadeia de desenvolvimento econômico do país. Com a adoção de um programa de integridade robusto, estimula-se um comportamento ético dos agentes públicos, bem como a aplicação de políticas públicas coordenadas envolvendo a sociedade e as empresas brasileiras no combate às condutas antiéticas e à corrupção.

Por fim, conclui-se que esse envolvimento dos cidadãos, fiscalizando a utilização dos recursos públicos, por meio do controle social, impulsiona os órgãos e entidades públicas a adotarem a transparência como importante pilar do programa de integridade e, de modo consequencial, uma ótima ferramenta no combate à corrupção.

[1] Organization for Economic Cooperation and Development – OECD. Recommendation of the Council of Public Integrity, 2018. Disponível em: http://www.oecd.org

 

Artigo escrito por:

Lara Cristina de Olival Kovtunin

Auditora de Controle Externo do Tribunal de Contas dos Municípios do Estado de Goiás; Controladora Interna do TCMGO; Coordenadora da Comissão para implementação do Programa de Integridade do TCMGO; Especialista em Direito Tributário; Planejamento Tributário, Auditoria e Controladoria; Gestão de Pessoas e Liderança Empresarial e Gestão e Políticas Públicas.